Actualités en droit du travail 2008, par Thomas CUQ
En matière de droit du travail, le deuxième trimestre 2008 est particulièrement riche en bouleversements d'ordre législatif. Ainsi, après la recodification du Code du Travail intervenue le 1er mai 2008, et avant la loi « sur la rénovation de la démocratie sociale et la réforme du temps de travail » actuellement en discussion au Parlement (projet adopté en première lecture par l'Assemblée nationale le 8 juillet), c’est au tour de la loi n°2008-596 du 25 juin 2008, dite de « modernisation du marché du travail » de bousculer la réglementation du travail.
Cette loi intègre dans le Code du travail les principales dispositions de l'accord national interprofessionnel (ANI) que les partenaires sociaux ont conclu le 11 janvier 2008.
La mise en œuvre de cet accord paritaire nécessitait des adaptations législatives et réglementaires.
Pour ce qui est de la partie législative, c'est chose faite avec la parution au Journal officiel, le 26 juin 2008, de cette loi qui reprend les points abordés par l'ANI et notamment :
1. L’instauration d’une période d’essai légale ;
2. La modification de certaines dispositions liées au licenciement et à ses conséquences ;
3. La création d’un mode de rupture conventionnelle du contrat de travail ;
4. La création d’un CDD à objet défini ;
6. La suppression du contrat nouvelles embauches (CNE)
7. La reconnaissance du portage salarial
La mise en œuvre de cet accord paritaire nécessitait des adaptations législatives et réglementaires.
Pour ce qui est de la partie législative, c'est chose faite avec la parution au Journal officiel, le 26 juin 2008, de cette loi qui reprend les points abordés par l'ANI et notamment :
1. L’instauration d’une période d’essai légale ;
2. La modification de certaines dispositions liées au licenciement et à ses conséquences ;
3. La création d’un mode de rupture conventionnelle du contrat de travail ;
4. La création d’un CDD à objet défini ;
6. La suppression du contrat nouvelles embauches (CNE)
7. La reconnaissance du portage salarial
1. L’instauration d’une période d’essai légale
L’article L 1221-19 du Code du travail instaure pour le contrat à durée indéterminée, la faculté de comporter une période d’essai légalement encadrée.
Celle-ci ne peut pas dépasser :
Elle peut être renouvelée une fois, avec l’accord du salarié, pour une durée identique, à deux conditions :
Qu’un accord de branche étendu prévoit la possibilité, les conditions et la durée de ce renouvellement
Que le principe de ce renouvellement soit également prévu au contrat de travail
Lorsque l'embauche du salarié est réalisée à l'issue d'un stage intégré dans un cursus pédagogique, la durée de ce stage s'impute sur la durée de la période d'essai sans que celle-ci puisse être réduite de plus de la moitié de sa durée, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.
La loi précise également que ces différentes durées de période d’essai sont impératives sauf lorsque :
des durées plus longues sont prévues par des accords de branche conclus avant la date de publication de la loi, soit avant le 26 juin 2008 ;
des durées plus courtes sont fixées par des accords collectifs conclus après le 26 juin 2008 ;
une durée plus courte est prévue par la lettre d'engagement ou le contrat de travail.
Par ailleurs, les dispositions des accords de branche conclus avant le 26 juin 2008 qui prévoyaient des durées de période d'essai plus courtes que la loi restent en vigueur jusqu'au 30 juin 2009.
En cas de rupture de la période d’essai (initiale ou renouvelée), la loi fixe un délai de prévenance :
§ A l’initiative de l’employeur
· 24 h si le salarié est présent depuis moins de 8 jours
· 48 h entre 8 jours et 1 mois de présence
· 2 semaines après 1 mois de présence
· 1 mois après 3 mois de présence
§ A l’initiative du salarié
· 24 h si le salarié est présent depuis moins de 8 jours
· 48 h au delà de 8 jours de présence.
L’article L 1221-19 du Code du travail instaure pour le contrat à durée indéterminée, la faculté de comporter une période d’essai légalement encadrée.
Celle-ci ne peut pas dépasser :
- 2 mois pour les ouvriers et les employés
- 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens
- 4 mois pour les cadres
Elle peut être renouvelée une fois, avec l’accord du salarié, pour une durée identique, à deux conditions :
Qu’un accord de branche étendu prévoit la possibilité, les conditions et la durée de ce renouvellement
Que le principe de ce renouvellement soit également prévu au contrat de travail
Lorsque l'embauche du salarié est réalisée à l'issue d'un stage intégré dans un cursus pédagogique, la durée de ce stage s'impute sur la durée de la période d'essai sans que celle-ci puisse être réduite de plus de la moitié de sa durée, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.
La loi précise également que ces différentes durées de période d’essai sont impératives sauf lorsque :
des durées plus longues sont prévues par des accords de branche conclus avant la date de publication de la loi, soit avant le 26 juin 2008 ;
des durées plus courtes sont fixées par des accords collectifs conclus après le 26 juin 2008 ;
une durée plus courte est prévue par la lettre d'engagement ou le contrat de travail.
Par ailleurs, les dispositions des accords de branche conclus avant le 26 juin 2008 qui prévoyaient des durées de période d'essai plus courtes que la loi restent en vigueur jusqu'au 30 juin 2009.
En cas de rupture de la période d’essai (initiale ou renouvelée), la loi fixe un délai de prévenance :
§ A l’initiative de l’employeur
· 24 h si le salarié est présent depuis moins de 8 jours
· 48 h entre 8 jours et 1 mois de présence
· 2 semaines après 1 mois de présence
· 1 mois après 3 mois de présence
§ A l’initiative du salarié
· 24 h si le salarié est présent depuis moins de 8 jours
· 48 h au delà de 8 jours de présence.
2. Modification des dispositions liées au licenciement
La nouvelle loi abaisse la durée d’ancienneté à une année au lieu de deux pour prétendre bénéficier des indemnités de licenciement.
Corrélativement, le principe d’une différence de montant des indemnités entre licenciement personnel et licenciement économique est supprimé, montant qui à ce jour n’a pas encore été fixé.
L’article L 1234-20 du Code du Travail précise que le solde de tout compte établi par l’employeur devient libératoire s’il n’est pas dénoncé dans un délai de six mois suivant sa signature par le salarié.
Cet effet libératoire ne joue strictement que pour les sommes mentionnées sur ce document et laisse la possibilité au salarié de contester son licenciement.
La nouvelle loi abaisse la durée d’ancienneté à une année au lieu de deux pour prétendre bénéficier des indemnités de licenciement.
Corrélativement, le principe d’une différence de montant des indemnités entre licenciement personnel et licenciement économique est supprimé, montant qui à ce jour n’a pas encore été fixé.
L’article L 1234-20 du Code du Travail précise que le solde de tout compte établi par l’employeur devient libératoire s’il n’est pas dénoncé dans un délai de six mois suivant sa signature par le salarié.
Cet effet libératoire ne joue strictement que pour les sommes mentionnées sur ce document et laisse la possibilité au salarié de contester son licenciement.
3. Création d’un mode de rupture conventionnel
L’article L 1231-1 du Code du Travail instaure la rupture conventionnelle du contrat de travail qui devient ainsi un troisième mode séparation à côté du licenciement et de la démission.
Dorénavant, l’employeur et le salarié pourront rompre d’un commun accord le contrat de travail en respectant néanmoins un certain formalisme.
Lors des entretiens conduisant à la rupture amiable, le salarié a la possibilité d’être assisté soit
Par une personne de son choix appartenant à l'entreprise qu'il soit représentant du personnel ou non ;
En l'absence d'IRP, par un conseiller du salarié inscrit sur la liste dressée par l'administration.
Le salarié doit informer l'employeur du fait qu'il entend se faire assister.
Si le salarié utilise la faculté de se faire assister lors des entretiens, l'employeur peut alors également se faire assister soit
par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ;
pour les entreprises de moins de 50 salariés par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeur ou par un autre employeur appartenant à la même branche.
Au cours de ces entretiens dont le nombre et la durée sont laissés à l’appréciation des parties, les conditions générales et financières de la rupture seront librement définies, la loi se contentant d’imposer un plancher à l’indemnité qui sera fixée puisque celle-ci ne peut être inférieure à l’indemnité de licenciement à laquelle le salarié peut prétendre.
La convention ainsi conclu fixe également la date de la rupture du contrat, rupture qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation de la convention par la Direction départementale du travail.
Après la signature de la convention par les deux parties, chacune dispose d'un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation.
La partie qui exerce ce droit doit adresser une lettre par tout moyen permettant d'attester de sa date de réception par l'autre partie.
A l’expiration du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à la Direction départementale du Travail avec un exemplaire de la convention (un arrêté doit fixer un modèle de cette demande d'homologation).
Celle-ci dispose d'un délai de 15 jours ouvrables, à compter de la date de réception de la demande, pour vérifier le respect des conditions de conclusion de la convention et la liberté de consentement des parties.
Le défaut de réponse de l'administration à l'issue du délai de 15 jours vaut homologation, celle-ci étant une formalité substantielle de la validité de la convention.
La loi précise que le contentieux éventuel de l'homologation comme tous les litiges relatifs à la convention sont de la compétence du conseil de prud'hommes. Le recours juridictionnel doit être exercé dans le délai de 12 mois à compter de l'homologation de la convention.
Les salariés protégés peuvent bénéficier des dispositions relatives à la rupture conventionnelle, mais dans ce cas, cette rupture est soumise à l'accord de l'inspecteur du travail, et la rupture ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation.
Sous réserve de son homologation, la rupture conventionnelle ouvre droit pour le salarié au bénéfice des allocations d'assurance chômage dans les conditions du droit commun.
L’article L 1231-1 du Code du Travail instaure la rupture conventionnelle du contrat de travail qui devient ainsi un troisième mode séparation à côté du licenciement et de la démission.
Dorénavant, l’employeur et le salarié pourront rompre d’un commun accord le contrat de travail en respectant néanmoins un certain formalisme.
Lors des entretiens conduisant à la rupture amiable, le salarié a la possibilité d’être assisté soit
Par une personne de son choix appartenant à l'entreprise qu'il soit représentant du personnel ou non ;
En l'absence d'IRP, par un conseiller du salarié inscrit sur la liste dressée par l'administration.
Le salarié doit informer l'employeur du fait qu'il entend se faire assister.
Si le salarié utilise la faculté de se faire assister lors des entretiens, l'employeur peut alors également se faire assister soit
par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ;
pour les entreprises de moins de 50 salariés par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeur ou par un autre employeur appartenant à la même branche.
Au cours de ces entretiens dont le nombre et la durée sont laissés à l’appréciation des parties, les conditions générales et financières de la rupture seront librement définies, la loi se contentant d’imposer un plancher à l’indemnité qui sera fixée puisque celle-ci ne peut être inférieure à l’indemnité de licenciement à laquelle le salarié peut prétendre.
La convention ainsi conclu fixe également la date de la rupture du contrat, rupture qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation de la convention par la Direction départementale du travail.
Après la signature de la convention par les deux parties, chacune dispose d'un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation.
La partie qui exerce ce droit doit adresser une lettre par tout moyen permettant d'attester de sa date de réception par l'autre partie.
A l’expiration du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à la Direction départementale du Travail avec un exemplaire de la convention (un arrêté doit fixer un modèle de cette demande d'homologation).
Celle-ci dispose d'un délai de 15 jours ouvrables, à compter de la date de réception de la demande, pour vérifier le respect des conditions de conclusion de la convention et la liberté de consentement des parties.
Le défaut de réponse de l'administration à l'issue du délai de 15 jours vaut homologation, celle-ci étant une formalité substantielle de la validité de la convention.
La loi précise que le contentieux éventuel de l'homologation comme tous les litiges relatifs à la convention sont de la compétence du conseil de prud'hommes. Le recours juridictionnel doit être exercé dans le délai de 12 mois à compter de l'homologation de la convention.
Les salariés protégés peuvent bénéficier des dispositions relatives à la rupture conventionnelle, mais dans ce cas, cette rupture est soumise à l'accord de l'inspecteur du travail, et la rupture ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation.
Sous réserve de son homologation, la rupture conventionnelle ouvre droit pour le salarié au bénéfice des allocations d'assurance chômage dans les conditions du droit commun.
4. Instauration d’un contrat à durée déterminée à objet défini
La loi de modernisation du marché du travail instaure à titre expérimental pour une période de 5 ans un CDD dit de « projet », d’une durée non renouvelable, comprise entre 18 et 36 mois.
Ce CDD, à terme incertain (le terme étant la fin du projet), ne peut être conclu qu’avec des ingénieurs ou des cadres, au sens de la convention collective applicable à l’employeur.
La conclusion de ce type de CDD est soumise à l’existence d’un accord de branche étendu ou à un accord d’entreprise précisant :
les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d'apporter une réponse adaptée ;
les conditions dans lesquelles les salariés éligibles bénéficient d'une série de garanties (aide au reclassement, priorité de réembauchage, accès à la formation professionnelle) ;
les conditions pour les intéressés d'une priorité d'accès aux emplois sous CDI dans l'entreprise.
Le CDD à objet défini doit être conclu par écrit et mentionner l'ensemble des clauses obligatoires des CDD sous réserve de quelques spécificités, dont notamment :
la mention " contrat à durée déterminée à objet défini " ;
l'intitulé et les références de l'accord collectif qui institue ce contrat ;
une clause descriptive du projet et mentionnant sa durée prévisible ;
la définition des tâches pour lesquelles il est conclu ;
l'évènement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle ;
le délai de prévenance de l'arrivée du terme du contrat et, le cas échéant, de la poursuite de la relation en CDI ;
une clause mentionnant précisément la faculté de rupture par l'une ou l'autre des parties pour un motif réel et sérieux ainsi que l'indemnité de rupture à laquelle ouvre droit cette rupture.
La rupture de ce CDD peut intervenir :
A la fin du projet pour lequel il a été convenu et sous réserve d’un délai minimum de prévenance de 2 mois ;
Au bout de 18 mois, par l’une ou l’autre des parties, pour cause réelle et sérieuse ;
A tout moment, pour faute grave, lourde, force majeure ou en cas de rupture amiable
Lorsqu'elle est à l'initiative de l'employeur, cette rupture ouvre droit pour le salarié à une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute perçue depuis le début du contrat.
La même indemnité est due lorsqu'à l'échéance du contrat, les relations contractuelles ne se poursuivent pas sous contrat à durée indéterminée.
La loi de modernisation du marché du travail instaure à titre expérimental pour une période de 5 ans un CDD dit de « projet », d’une durée non renouvelable, comprise entre 18 et 36 mois.
Ce CDD, à terme incertain (le terme étant la fin du projet), ne peut être conclu qu’avec des ingénieurs ou des cadres, au sens de la convention collective applicable à l’employeur.
La conclusion de ce type de CDD est soumise à l’existence d’un accord de branche étendu ou à un accord d’entreprise précisant :
les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d'apporter une réponse adaptée ;
les conditions dans lesquelles les salariés éligibles bénéficient d'une série de garanties (aide au reclassement, priorité de réembauchage, accès à la formation professionnelle) ;
les conditions pour les intéressés d'une priorité d'accès aux emplois sous CDI dans l'entreprise.
Le CDD à objet défini doit être conclu par écrit et mentionner l'ensemble des clauses obligatoires des CDD sous réserve de quelques spécificités, dont notamment :
la mention " contrat à durée déterminée à objet défini " ;
l'intitulé et les références de l'accord collectif qui institue ce contrat ;
une clause descriptive du projet et mentionnant sa durée prévisible ;
la définition des tâches pour lesquelles il est conclu ;
l'évènement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle ;
le délai de prévenance de l'arrivée du terme du contrat et, le cas échéant, de la poursuite de la relation en CDI ;
une clause mentionnant précisément la faculté de rupture par l'une ou l'autre des parties pour un motif réel et sérieux ainsi que l'indemnité de rupture à laquelle ouvre droit cette rupture.
La rupture de ce CDD peut intervenir :
A la fin du projet pour lequel il a été convenu et sous réserve d’un délai minimum de prévenance de 2 mois ;
Au bout de 18 mois, par l’une ou l’autre des parties, pour cause réelle et sérieuse ;
A tout moment, pour faute grave, lourde, force majeure ou en cas de rupture amiable
Lorsqu'elle est à l'initiative de l'employeur, cette rupture ouvre droit pour le salarié à une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute perçue depuis le début du contrat.
La même indemnité est due lorsqu'à l'échéance du contrat, les relations contractuelles ne se poursuivent pas sous contrat à durée indéterminée.
6. La suppression du contrat nouvelles embauches
Dès son instauration par l’Ordonnance du 2 août 2005, le contrat nouvelles embauches a suscité une vive controverse.
L’incertitude juridique n’avait fait que s’accroitre avec les premières décisions prud’homales qui l’ont considéré contraire aux dispositions de la convention n°158 de l’OIT (Organisation Internationale du Travail).
La chambre sociale de la Cour de Cassation, par un arrêt du 1er juillet 2008 (n°07-44.124) a définitivement invalidé le CNE en confirmant qu’un salarié ne peut être licencié sans qu’il existe un motif valable lié à sa personne ou fondé sur les nécessités de l’entreprise, ce qu’offrait le CNE durant les deux premières années de sa conclusion.
Il ne restait plus au Législateur qu’à en prendre acte.
La loi de modernisation sociale met ainsi au contrat nouvelles embauches en supprimant purement et simplement toutes références à celui-ci dans le Code du Travail.
Pour pallier aux interrogations que ne manqueront pas de susciter le devenir des CNE existant, la loi indique que les contrats encore en cours à la date de publication de la loi sont automatiquement requalifiés en contrats à durée indéterminée.
Pour les contrats nouvelles embauches récemment conclus, la loi précise que leur période d’essai est fixée conventionnellement, ou à défaut, renvoi aux dispositions de l’article L 1221-19 du Code du Travail instaurant une période d’essai légale.
Dès son instauration par l’Ordonnance du 2 août 2005, le contrat nouvelles embauches a suscité une vive controverse.
L’incertitude juridique n’avait fait que s’accroitre avec les premières décisions prud’homales qui l’ont considéré contraire aux dispositions de la convention n°158 de l’OIT (Organisation Internationale du Travail).
La chambre sociale de la Cour de Cassation, par un arrêt du 1er juillet 2008 (n°07-44.124) a définitivement invalidé le CNE en confirmant qu’un salarié ne peut être licencié sans qu’il existe un motif valable lié à sa personne ou fondé sur les nécessités de l’entreprise, ce qu’offrait le CNE durant les deux premières années de sa conclusion.
Il ne restait plus au Législateur qu’à en prendre acte.
La loi de modernisation sociale met ainsi au contrat nouvelles embauches en supprimant purement et simplement toutes références à celui-ci dans le Code du Travail.
Pour pallier aux interrogations que ne manqueront pas de susciter le devenir des CNE existant, la loi indique que les contrats encore en cours à la date de publication de la loi sont automatiquement requalifiés en contrats à durée indéterminée.
Pour les contrats nouvelles embauches récemment conclus, la loi précise que leur période d’essai est fixée conventionnellement, ou à défaut, renvoi aux dispositions de l’article L 1221-19 du Code du Travail instaurant une période d’essai légale.
7. La reconnaissance du portage salarial
Souhaitant légaliser la pratique du portage salarial, la loi a créé un nouvel article L 1251-64 au Code du Travail définissant le portage salarial comme étant « un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. ».
La loi ne fixant qu’une définition légale du portage salarial, elle confère aux partenaires sociaux la mission de le mettre en place via un accord interprofessionnel étendu qui confiera lui-même cette tâche à la branche d’activité considérée comme la plus proche du portage salarial.
Le 9 juillet 2008
Thomas CUQ
Avocat à la Cour
SCP Dusseau Baldassari
Souhaitant légaliser la pratique du portage salarial, la loi a créé un nouvel article L 1251-64 au Code du Travail définissant le portage salarial comme étant « un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. ».
La loi ne fixant qu’une définition légale du portage salarial, elle confère aux partenaires sociaux la mission de le mettre en place via un accord interprofessionnel étendu qui confiera lui-même cette tâche à la branche d’activité considérée comme la plus proche du portage salarial.
Le 9 juillet 2008
Thomas CUQ
Avocat à la Cour
SCP Dusseau Baldassari